Règlement européen sur les subventions étrangères faussant le marché intérieur : les incidences dans la commande publique

CONTEXTE

Les subventions étrangères, qui peuvent fausser le marché intérieur et nuire à l’égalité des conditions de concurrence, ne sont pas soumises aux règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État, ces dernières ne concernant que les aides versées par les États membres. 

L’UE a donc adopté le règlement n°2022/2560 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur en permettant aux services de la Commission européenne de remédier unilatéralement aux distorsions de concurrence qui ont pour origine des subventions de pays tiers accordées à des entreprises opérant ou à des productions circulant sur le marché intérieur. 

Ce règlement entrera en vigueur le 12 janvier 2023. 

L'INSTAURATION D'UN DISPOSITIF DE CONTRÔLE

Différents outils de contrôle : 

o    Deux outils qui reposent sur un mécanisme de notification préalable de certaines concentrations et des contrats de la commande publique dont la valeur estimée est supérieure à 250 M€ ;

o    Un outil général d’enquête sur le marché permettant de contrôler toutes les autres situations de marché ainsi que les concentrations et les contrats de la commande publique sous le seuil précité.

Déclinaison dans la commande publique^[1]

La Commission a compétence exclusive pour examiner les subventions étrangères qui relèvent du champ d’application du règlement. L’examen se fait par le biais des entreprises exerçant une activité économique (et non pas par le biais des États donc). 

A cette fin, elle dispose de deux outils de contrôle : 

- Mécanisme de notification préalable ou de déclaration des contributions financières étrangères dans le cadre des procédures de passation de marchés publics ou de concessions (article 29 du règlement) :

Cette obligation entrera en vigueur le 12 octobre 2023.

Les contours de l’obligation de notification préalable sont les suivants : 

o    Toute entreprise (y compris ses filiales dépourvues d’autonomie commerciale, ses sociétés mères et, le cas échéant, ses principaux sous-traitants et fournisseurs participant au même appel d’offres) ;
o    Bénéficiant de contributions financières d’un Etat tiers de plus de 4 millions d’euros sur les trois dernières années ;
o    Qui se porte candidate à un marché public d’une valeur supérieure ou égale à 250 millions d’euros^[2] ; 
      En cas d’allotissement : lorsque cette valeur est dépassée et que la valeur du lot ou la valeur cumulée de tous les lots pour lesquels le soumissionnaire fait une offre est égale ou supérieure à 125 millions d’euros.
o    Doit en notifier l’acheteur dès le dépôt de la candidature (mention dans l’AAC).

A défaut, l’acheteur peut déclarer la candidature ou l’offre irrégulière.

En cas de notification préalable, l’acheteur transmet la notification à la Commission européenne qui dispose d’un délai maximal de 110 jours pour statuer à compter de la réception de la notification, incluant une phase d’examen préliminaire (20 jours) ainsi qu’une éventuelle enquête approfondie.

A l’issue de ce délai, elle peut interdire, autoriser / conditionner l’octroi du marché à l’entreprise concernée. 

En l’absence de décision de la Commission, le marché ne peut être attribué. 

Schéma / Procédure (source Le Moniteur / White & Case) :

- Contrôle d’office de la Commission européenne :

Conformément à l’article 9 du règlement, la Commission peut ouvrir, de sa propre initiative ou en cas d’alerte (notamment d’un candidat évincé par exemple) un examen préliminaire donnant lieu à une enquête approfondie si elle l’estime nécessaire. A l’issue de cette dernière, elle peut clore son enquête ou en cas de distorsion, elle peut accepter des engagements proposés par l’entreprise concernée ou imposer des mesures réparatrices sans pour autant remettre en cause le marché lui-même.

Ce mécanisme entrera en vigueur le 12 juillet 2023.

LES SANCTIONS

A l’image des sanctions/astreintes qui s’appliquent en droit de la concurrence, la Commission dispose de pouvoirs importants visés aux articles 17, 28 et 33 du règlement : 

- En cas de renseignements incomplets, inexacts (…), en cas de refus de se soumettre aux inspections (…), la Commission peut infliger aux opérateurs économiques concernés des amendes n’excédant pas 1 % de leur chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice précédent ;

- En l’absence de notification des contributions étrangères ou en cas de contournement des obligations de notification, la Commission peut infliger des amendes n’excédant pas 10 % de leur chiffre total au cours de l’exercice précédent. 

Les modalités d’application des dispositions de ce règlement seront précisées par des lignes directrices de la Commission européenne dont la publication est prévue avant le 12 janvier 2026.

Règlement n°2022/2560 du 14 décembre 2022

En complément, consulter la FAQ de la Commission européenne ainsi que la fiche technique de la DAJ de Bercy. 

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[1] Parallèlement, le règlement créé également un outil spécifiquement lié aux concentrations. Il impose ainsi une notification préalable obligatoire de certaines opérations de concentration dont les contours sont les suivants :

- Au moins une des entreprises parties à l’opération doit être établie dans l’UE et réaliser un CA d’au moins 500 millions d’euros ;

- Les entreprises parties à l’opération doivent avoir reçu, de la part de pays tiers, des contributions financières cumulées qui excèdent 50 millions d’euros.

[2] Les marchés de défense et de sécurité sont exclus du champ d’application de cette obligation.