Avertissement : les entreprises doivent préciser leur organisation et désigner en leur sein les personnes habilitées à les représenter et à signer les offres (page 29 du guide).
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La Direction des Affaires Juridiques de Bercy vient de mettre à jour ses deux guides relatifs à la dématérialisation sous forme de Foire aux Questions (FAQ) : l’un est destiné aux acheteurs, l’autre aux entreprises.
Voici les points clés parmi les 120 questions traitées du guide « Dématérialisation » destiné aux entreprises.
Certains points de cette FAQ ont été actualisés notamment pour prendre en compte la crise du COVID 19 et le DUME tandis que d’autres ne constituent que de simples rappels.
Pour les marchés publics dont la valeur est > à 40 000 € HT (pour les marchés lancés depuis le 1er janvier 2020), l’offre sera considérée comme irrégulière sauf si la dématérialisation n’est pas possible ou sauf s’il s’agit d’une copie de sauvegarde (doublon de la réponse électronique).
Pour les marchés publics < à 40 000 € HT, les modalités d’envoi de l’offre sont fixées par l’acheteur.
La liste détaillée des documents transmis par l’entreprise devrait normalement apparaître sur l’accusé de réception. Cette liste est importante pour l’entreprise, elle peut ainsi vérifier ce que l’acheteur a réellement reçu de sa part.
« Vous recevrez un accusé de la réception de votre dépôt comprenant les informations suivantes :
- L’identification de l’entreprise auteur du dépôt,
- Le nom de l’acheteur,
- L’intitulé et l’objet de la consultation concernée,
- La date et l’heure de réception des documents,
- La liste détaillée des documents transmis ».
Les textes ne précisent pas s’il est obligatoire de signer électroniquement un marché public. C’est l’acheteur qui décide quels documents doivent être signés électroniquement et à quel moment.
« Non, pas selon les textes de la commande publique. En revanche, l’acheteur peut proposer ou imposer à l’attributaire du marché de le signer électroniquement ».
« Si l’acheteur a exigé la signature électronique de documents au stade de la candidature et de l’offre initiale (bien que non recommandé), le défaut de signature rend l’offre irrégulière ».
Dans les marchés publics, dès lors qu’une entreprise a répondu à une consultation, elle est engagée. Elle ne peut se retirer ensuite, qu’elle ait ou non signé l’acte d’engagement.
« Non. En répondant à la consultation, le candidat a accepté les conditions de celle-ci. Même non signées, sa candidature et son offre l’engagent, pour la durée prévue dans les documents de consultation. Il ne peut, comme dans le format « papier » d’ailleurs, se désengager pendant ce délai ».
C’est le représentant légal de l’entreprise qui signe ou toute personne disposant d’une délégation de signature au sein de l’entreprise :
- En candidat individuel, c’est la personne ayant qualité à engager la société qui signe,
- En groupement momentané d’entreprises (cotraitance), soit tous les membres du groupement signeront, soit le mandataire habilité à les représenter en vertu d’un mandat express joint à la candidature ou l’offre, signera.
« Comme en papier, seul signe le représentant légal de l’entité ou toute personne disposant d’une délégation de signature. Si les délégations sont bien organisées et identifiées pour toute la procédure de passation du contrat et pour tous les actes, le déploiement de la signature électronique est plus facile.
Si vous êtes un candidat individuel, c’est la personne ayant qualité à engager la société.
Si vous faite partie d’un groupement momentané d’entreprises (cotraitance), soit tous les membres du groupement, soit le mandataire habilité à les représenter en vertu d’un mandat express, qui est joint à la candidature ou l’offre ».
A un moment donné, l’acte spécial ou le DC4 devra être signé par les trois parties : acheteur, entrepreneur principal et sous-traitant.
« Aucune signature n’est exigée par les textes au stade de la candidature (…). La signature manuscrite (ou électronique si elle est exigée) du titulaire, du sous-traitant, puis de l’acheteur sont nécessaires sur le formulaire DC4 ou équivalent ».
Durant la crise du COVID 19 les acheteurs peuvent introduire des méthodes de négociation dématérialisées afin de respecter les mesures sanitaires. Ils devront toujours respecter l’égalité de traitement entre les candidats.
Ainsi, le règlement de la consultation peut prévoir :
- Soit de remplacer une négociation en présentiel par une négociation en audio ou visioconférence (équipements nécessaires),
- Soit de repousser la tenue des négociations en présentiel avec tous les candidats.
L’acheteur peut également organiser des négociations de manière dématérialisée et en présentiel en même temps.
« La situation de crise sanitaire a soulevé des interrogations pratiques autour de la conduite des négociations auxquelles les dispositions des articles 2 et 3 de l’ordonnance du 25 mars 2020 viennent répondre.
Il est en effet possible d’introduire des méthodes de négociation dématérialisées afin de respecter les mesures adoptées durant cette crise sanitaire qui concernent aussi bien les acheteurs que les opérateurs économiques.
Lorsque le règlement de consultation prévoit la tenue de négociations en présentiel, l’acheteur peut :
- Remplacer une négociation en présentiel par une négociation en audio ou visioconférence en informant préalablement les soumissionnaires de cette modification et s’assurant que ceux-ci disposent des équipements nécessaires pour participer à une négociation dématérialisée afin de s’assurer du respect du principe d’égalité de traitement,
- Repousser la tenue des négociations à une date ultérieure afin de s’assurer de la participation physique de tous les candidats aux négociations.
Si l’acheteur souhaite maintenir une négociation en présentiel, il doit s’assurer de pouvoir le faire dans des conditions sanitaires satisfaisantes et également veiller au consentement des soumissionnaires. Si un ou plusieurs soumissionnaires s’y refusent, rien n’interdit à l’acheteur de procéder aux négociations de manière dématérialisée pour ceux qui ne peuvent être présents en veillant à ce que cette différence de méthode ne soit constitutive d’une rupture d’égalité entre les soumissionnaires, afin de prévenir tout contentieux ».
L’utilisation du DUME par les entreprises n’est pas obligatoire. Ce sont les acheteurs qui doivent accepter le DUME lorsqu’une entreprise décide d’en envoyer un tel document.
« L’utilisation du DUME n’est pas obligatoire. Mais les acheteurs doivent accepter les DUME électroniques envoyés par les opérateurs économiques depuis le 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et le 1er avril 2018 pour tous les autres acheteurs, indépendamment du montant du marché concerné. Cela reste facultatif dans les marchés de défense ou de sécurité.
Les services de l’Etat mettent à disposition des acheteurs et des opérateurs économiques le Service DUME depuis début avril 2018.
Oui, cependant l’utilisation des formulaires DC1 et DC2 reste toujours possible.
« Oui mais les autres formes de candidature restent possibles.
A terme, le Service DUME a vocation à remplacer les formulaires DC1, DC2. Il est donc appelé à devenir le seul document de candidature utilisable au niveau européen, ce qui représente une simplification importante pour les opérateurs économiques ».
