Depuis les ordonnances Macron du 22 septembre 2017, l’article L. 2314-5 alinéa 5 du Code du travail prévoit que, par dérogation, « dans les entreprises dont l’effectif est compris entre onze et vingt salariés, l’employeur invite les organisations syndicales mentionnées aux mêmes alinéas à cette négociation à la condition qu’au moins un salarié se soit porté candidat aux élections dans un délai de trente jours à compter de l’information prévue à l’article L. 2314-4 [du Code du travail] ».
Jusqu’à présent, il existait une différence d’interprétation de cet alinéa entre le Conseil constitutionnel et l’Administration.
En effet, dans une décision du 21 mars 2018, le Conseil constitutionnel a considéré que dans les entreprises de onze à vingt salariés, en l’absence de candidature dans les trente jours suivant l’information des salariés de l’organisation des élections dans l’entreprise, l’employeur doit tout de même organiser des élections professionnelles. Selon le Conseil constitutionnel, l’absence de candidatures ne le dispense que de la négociation du protocole d’accord préélectoral (Cons. const., 21 mars 2018, n° 2018-761 DC).
Cette interprétation n’était pas partagée par l’Administration qui considérait, au contraire, que l’employeur était dispensé d’organiser des élections professionnelles lorsqu’aucun salarié ne s’était porté candidat aux élections dans les trente jours suivant l’information des salariés de l’organisation des élections dans l’entreprise.
En effet, dans son questions-réponses sur le CSE du 16 janvier 2020, à la question 44, l’Administration précisait que « dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés, lorsqu’aucun salarié ne s’est porté candidat aux élections dans les 30 jours suivant la diffusion de l’information par l’employeur au personnel de l’organisation prochaine des élections, ce dernier est dispensé d’inviter les organisations syndicales à négocier le protocole d’accord préélectoral. Le processus électoral s’achève, les élections professionnelles n’ont pas à être organisées (art. L. 2314-5). L’employeur établit à cette date un procès-verbal de carence ».
De même, l’ancien CERFA n°15248*03 « Procès-verbal de carence pour tous les collèges du CSE » indiquait expressément dans un encadré que « conformément aux dispositions de l’article L. 2314-5 alinéa 5, aucune élection n’a été organisée » lorsqu’aucun salarié ne s’est porté candidat aux élections.
Cependant, le 8 août 2023, un nouveau CERFA renuméroté n° 15248*05 du procès-verbal de carence a été publié par l’Administration.
Ce CERFA indiquait que l’employeur devait organiser les deux tours des élections professionnelles même si aucun candidat ne s’était présentait.
Le 26 octobre 2023, ce CERFA a de nouveau été renuméroté (n° 15248*06) et mis à jour par l’Administration.
L’Administration indique cette fois que l’employeur doit préciser les dates auxquelles il est constaté qu’aucune liste de candidats ne s’est présentée aux deux tours des élections professionnelles.
A notre sens, la mise à jour du CERFA du procès-verbal de carence en date du 26 octobre 2023 est une formalité rédactionnelle et ne traduit pas un changement de doctrine de la part de l’Administration qui reviendrait sur sa doctrine initiale.
Désormais, dans les entreprises de onze à vingt salariés, en l’absence de candidature aux élections professionnelles, l’employeur doit y indiquer la date du premier tour mais également celle du second tour, auxquels aucun candidat ne s’est présenté.
En pratique, dans les entreprises de onze à vingt salariés, l’employeur doit obligatoirement organiser des élections professionnelles même lorsqu’aucun salarié ne s’est porté candidat aux élections professionnelles dans les trente jours suivant l’information des salariés. Dans une telle hypothèse, les entreprises ne sont dispensées que de l’obligation d’inviter les organisations syndicales à négocier le protocole d’accord préélectoral.
A cet effet, le site du gouvernement dédié aux élections professionnelles ainsi que le site du service public (Élections du CSE dans les entreprises de 11 salariés et plus) ont été modifiés pour renvoyer au dernier CERFA publié. Il est expressément indiqué qu’en l’absence de candidats aux élections professionnelles, l’employeur doit tout de même « poursuivre le processus électoral en organisant les 2 tours des élections professionnelles ».