Modifications des marchés publics : les précisions de la DAJ de Bercy

L’essentiel

La Direction des affaires juridiques de Bercy a actualisé, en date du 11 juillet 2018, sa fiche technique sur les modalités de modification des contrats en cours d’exécution. De nouvelles recommandations sont délivrées aux acheteurs publics et la notion de « clause de réexamen » précisée.

Les prestations supplémentaires ou modificatives, dont la réalisation est notifiée par ordre de service, doivent faire l’objet d’une juste rémunération du titulaire, et ce, dès leur début d’exécution. « Les pratiques consistant à émettre un ordre de service portant sur des prestations non prévues dans le marché sans les valoriser financièrement ou de tarder dans leur valorisation doivent être rigoureusement proscrites ».

La clause de réexamen qui permet de modifier un marché public, sans nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence, quel que soit son montant, peut prendre deux formes :

• soit la clause est rédigée de telle manière que la survenance d’un évènement précis entraîne une modification dont la teneur a été prévue dans le marché (ex : mise en œuvre d’une tranche optionnelle dont les conditions de déclenchement et les conséquences matérielles et financières ont été prévues). L’acheteur peut mettre en œuvre cette clause de façon unilatérale, par courrier, puisque la modification a été acceptée lors de la signature du marché,
• soit la clause s’apparente à une « clause de rendez-vous », la survenance d’un évènement précis conduira le maître de l’ouvrage et l’entreprise à renégocier les termes du contrat. Le marché devra prévoir les modalités de mise en œuvre de cette négociation. L’accord de volonté sera  alors concrétisé par un avenant.

Sont commentés :

• le rappel des dispositions applicables en cas de prestations supplémentaires ou modificatives donnant lieu à prix nouveaux,
• les précisions fournies par la DAJ concernant les modalités de modification des contrats en cours d’exécution notamment en cas de prestations supplémentaires et de circonstances imprévues.