Règlement européen sur les subventions étrangères faussant le marché intérieur : les incidences dans la commande publique

• Subvention étrangère : contribution financière qui est fournie directement ou indirectement par un pays tiers, qui confère un avantage et qui est limitée à une ou plusieurs entreprises ou à un ou plusieurs secteurs. Ces conditions sont cumulatives. La notion englobe un large éventail de mesures de soutien qui ne se limitent pas aux transferts de fonds. Une subvention étrangère devrait être considérée comme accordée à partir du moment où le bénéficiaire obtient un droit à la recevoir.

• Contribution financière : devrait être considérée comme conférant un avantage à une entreprise lorsqu’il n’aurait pas été possible de l’obtenir dans des conditions normales du marché (sur la base de critères comparatifs de référence). Cette notion s’entend largement. Il peut s’agir de subventions publiques, de garanties d’emprunt, de passif, d’abandons de recettes, de mesures fiscales incitatives, etc.

• Distorsion : est réputée exister lorsqu’une subvention est de nature à renforcer la position concurrentielle d’une entreprise dans le marché intérieur lorsque que ce faisant, cette subvention étrangère affecte réellement ou potentiellement la concurrence au sein du marché intérieur. Une fois l’existence d’une subvention étrangère établie, la Commission devrait apprécier au cas par cas si celle-ci fausse le marché intérieur. Contrairement aux aides d’État octroyées par un État membre, les subventions étrangères ne sont pas interdites de manière générale. La Commission devra tenir compte de la mise en balance des effets positifs et négatifs de la subvention.

La Commission a compétence exclusive pour examiner les subventions étrangères qui relèvent du champ d’application du règlement. L’examen se fait par le biais des entreprises exerçant une activité économique (et non pas par le biais des États donc).

A cette fin, elle dispose de deux outils de contrôle :

Mécanisme de notification préalable ou de déclaration des contributions financières étrangères dans le cadre des procédures de passation des marchés publics ou de concessions (art. 29 du règlement) :

Cette obligation est entrée en vigueur le 12 octobre 2023.

Les contours de l’obligation de notification préalable sont les suivants :

• Toute entreprise (y compris ses filiales dépourvues d’autonomie commerciale, ses sociétés mères et, le cas échéant, ses principaux sous-traitants et fournisseurs participant au même appel d’offres) ;
• Bénéficiant de contributions financières d’un Etat tiers de plus de 4 millions d’euros sur les trois dernières années ;
• Qui se porte candidate à un marché public d’une valeur supérieure ou égale à 250 millions d’euros^[2] ;
  En cas d’allotissement : lorsque cette valeur est dépassée et que la valeur du lot ou la valeur cumulée de tous les lots pour lesquels le soumissionnaire fait une offre est égale ou supérieure à 125 millions d’euros.
• Doit en notifier l’acheteur dès le dépôt de la candidature (mention dans l’AAC).

A défaut, l’acheteur peut déclarer la candidature ou l’offre irrégulière.

En cas de notification préalable, l’acheteur transmet la notification à la Commission européenne qui dispose d’un délai maximal de 110 jours pour statuer à compter de la réception de la notification, incluant une phase d’examen préliminaire (20 jours) ainsi qu’une éventuelle enquête approfondie.

A l’issue de ce délai, elle peut interdire, autoriser / conditionner l’octroi du marché à l’entreprise concernée.

En l’absence de décision de la Commission, le marché ne peut être attribué.

Contrôle d’office de la Commission européenne (art. 9 du règlement) :

Ce mécanisme est entré en vigueur le 12 juillet 2023.

La Commission peut ouvrir, de sa propre initiative ou en cas d’alerte (notamment d’un candidat évincé par exemple) un examen préliminaire donnant lieu à une enquête approfondie si elle l’estime nécessaire. A l’issue de cette dernière, elle peut clore son enquête ou en cas de distorsion, elle peut accepter des engagements proposés par l’entreprise concernée ou imposer des mesures réparatrices sans pour autant remettre en cause le marché lui-même.

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[1] Parallèlement, le règlement créé également un outil spécifiquement lié aux concentrations. Il impose ainsi une notification préalable obligatoire de certaines opérations de concentration dont les contours sont les suivants :

• Au moins une des entreprises parties à l’opération doit être établie dans l’UE et réaliser un CA d’au moins 500 millions d’euros ;

• Les entreprises parties à l’opération doivent avoir reçu, de la part de pays tiers, des contributions financières cumulées qui excèdent 50 millions d’euros.

[2] Les marchés de défense et de sécurité sont exclus du champ d’application de cette obligation.

A l’image des sanctions/astreintes qui s’appliquent en droit de la concurrence, la Commission dispose de pouvoirs importants visés aux articles 17, 28 et 33 du règlement :

• En cas de renseignements incomplets, inexacts (…), en cas de refus de se soumettre aux inspections (…), la Commission peut infliger aux opérateurs économiques concernés des amendes n’excédant pas 1 % de leur chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice précédent ;
• En l’absence de notification des contributions étrangères ou en cas de contournement des obligations de notification, la Commission peut infliger des amendes n’excédant pas 10 % de leur chiffre total au cours de l’exercice précédent.